*ISAAC VILLAMIZAR
Formas de Estado
Venezuela se define constitucionalmente como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. Allan Brewer Carías, constitucionalista proponente de tal denominación, indica el sentido de cada forma de estado. Estado Democrático fundamenta toda la organización política de la Nación en los principios fundamentales, particularmente en los deberes, derechos y garantías individuales y colectivos. Estado Social es aquel que tiene como objetivo la búsqueda de la justicia social, que lleva, por una parte, al proceso de intervención que el Estado hace sobre las actividades económicas, y por la otra, a la búsqueda del bienestar general de la población, procurando nivelar las condiciones de vida de los habitantes. Estado de Derecho es el que está sometido al imperio de la ley, que incluye el principio de la supremacía constitucional, expuesto en el artículo 7 de la Carta Magna, con el sometimiento de los órganos del Poder Público a la Constitución y las leyes, y a los sistemas del control constitucional, entre ellos el de control difuso de la Constitución. Estado de Justicia es el que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que lleva a regular expresamente los principios de la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.
Las cuatro Formas de Estado que tiene Venezuela no son excluyentes. Por el contrario, deben entenderse mutuamente incluyentes. Bajo el Estado Democrático prevalecen los derechos fundamentales, entre ellos los derechos civiles, tales como el derecho a la libertad de expresión del pensamiento, idea u opinión, por cualquier medio de comunicación y difusión, sin censura, reconocido en el artículo 57 del texto supremo, así como el derecho a la comunicación libre y plural y el derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, contemplados en el artículo 58 constitucional. Bajo el Estado de Justicia, los administrados deben tener la garantía de la obtención de justicia en vía administrativa y en los órganos jurisdiccionales, preservándose los principios de debido proceso y derecho a la defensa, así como el amparo y restitución de derechos conculcados, en las situaciones jurídicas infringidas.
Concesiones de radio otorgadas por la Ley de 1940
Las telecomunicaciones en Venezuela duraron 60 años regulados por una ley de 1940, época en la cual el legislador no podía pensar sino en radio y telégrafo, pues la televisión llegó a comienzos de los cincuenta y las redes y satélites abrieron su espectro en el país en las dos últimas décadas del siglo XX. Esa Ley, dentro de sus 31 artículos, señaló que la explotación de las telecomunicaciones correspondía exclusivamente al Estado, y su administración, control y vigilancia al Ejecutivo Federal, por órgano del Ministerio del ramo. Sin embargo, el Ejecutivo podía otorgar permisos y concesiones para el establecimiento y explotación de los servicios de telecomunicaciones, cumplidas por los operadores las formalidades reglamentarias y garantizando que la concesión no perjudicara al resto de los concesionarios, y llenara, además una necesidad de efectivo progreso. La Ley de Telecomunicaciones de 1940 también dispuso, en su artículo 4, que los permisos y concesiones otorgados bajo su régimen, podían ser traspasados con la previa aprobación del Ejecutivo Federal, prohibiendo en todo caso dicha cesión a personas naturales y jurídicas no domiciliadas legalmente en Venezuela.
El derecho a la comunicación en la Ley del 2000
En el año 2000 se modernizó y actualizó el régimen jurídico del área, con la sanción y promulgación de una nueva Ley de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.970 del 12 de junio de 2000. Ella, en su artículo 1, dispuso como su objeto no sólo establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones en Venezuela, sino también “garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo…” Cumplía así el Estado, al menos en el papel, con uno de sus fines esenciales contemplados en el artículo 3 constitucional: “la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.” De tal manera que se trata de una Ley de carácter Orgánica que, en última instancia desarrolla, más no restringe, los derechos esenciales de libertad de expresión, comunicación libre y plural e información oportuna, veraz e imparcial, sin censura. Además, reafirma la posibilidad de la explotación económica de los medios telecomunicacionales que permitan el ejercicio de tales derechos. Este objeto de la ley no es otra cosa sino el reflejo de la forma de Estado Democrático que impera constitucionalmente, en donde se incluye, por demás, la libertad de empresa, como derecho económico.
Régimen especial de transformación de títulos
La nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones estableció un nuevo régimen administrativo para la prestación de servicios y el establecimiento y explotación de las telecomunicaciones en el país, por parte de los particulares. Dispuso que el título respectivo para el desarrollo de tal actividad económica se denominaría Habilitación Administrativa. Este título contiene los atributos de la Habilitación Administrativa, que no es otra cosa sino las actividades y servicios que se pueden prestar, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a esa actividad para la cual ha sido habilitado el operador. Agrega la ley que en los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, el operador debe obtener, además, la correspondiente concesión.
¿Qué ocurrió con los concesionarios que ya portaban título, a la entrada de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones? La Ley estableció un régimen especial para transformar los títulos otorgados bajo la legislación de 1940 y para adecuarlos a los títulos contemplados en la legislación del 2000. Este régimen especial de transformación de títulos lo reguló en el artículo 210. Conatel debía establecer cronogramas especiales de transformación de los permisos y concesiones ya otorgados con la legislación anterior, en habilitaciones administrativas y concesiones establecidos en la nueva ley. En todo caso, esa transformación de títulos debía ocurrir dentro de los dos años siguientes al 12 de junio de 2000, fecha de publicación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en Gaceta Oficial. Sin embargo, en aras de una seguridad jurídica y de preservar la continuidad de servicio público de las telecomunicaciones y, en particular, la no interrupción del servicio radioeléctrico, la ley dispuso en el mismo articulado que, mientras ocurría tal adecuación de títulos, todos los derechos y obligaciones adquiridos con las concesiones bajo la Ley de 1940 permanecerían en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos. Es importante señalar aquí que para el año 2000 existían diversos tipos de concesionarios. Por una parte estaban aquellos titulares originales de la concesión, y por la otra, quienes la habían obtenido, ya fuera por acto de cesión entre vivos, o por haberla derivado de una transmisión de derechos sucesorales. Es bueno recordar que si bien en la ley anterior y en la nueva se dispone que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, propiedad de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos para su uso y explotación son transmisibles, por las vías de cesión de derechos jurídicamente contemplados. Sólo que, tal como se indicó anteriormente, tal cesión en la ley anterior debía contar con la aprobación del Ejecutivo Federal. Hay que recordar, en este estado del presente estudio, que hubo títulos cuyos derechos se transmitieron por la vía de la sucesión hereditaria. La herencia, como es sabido, es la subrogación en el heredero de los derechos y obligaciones del causante, y la condición que aquél asume como consecuencia de tal hecho. Es así como el heredero pasa a ocupar la posición del difunto y se convierte en titular de todas las relaciones jurídicas que constituyen la universalidad de su patrimonio. Con la herencia se opera la sustitución de una persona por otra en la totalidad de sus relaciones jurídicas, sin que éstas sufran alteración alguna, al punto que parezca que ni siquiera el sujeto ha cambiado.
La transformación de títulos contemplada en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones debía conducirse atendiendo a una serie de principios. En los numerales 2, 7 y 8 del citado artículo se preceptúan tres principios importantes. En primer lugar, los derechos de usos y explotación dados en concesión, sobre frecuencias legalmente otorgadas, se mantendrían en plena vigencia. En segundo lugar, se dispuso de una formalidad en la solicitud de transformación. Debía solicitarla el interesado dentro del plazo establecido por Conatel, no inferior a 60 días hábiles. Vencido el plazo anterior, se publicaría el listado de concesionarios que no hubieren atendido al llamado de transformación de títulos, otorgándoles un plazo adicional de 5 días hábiles a tales efectos. En tercer lugar, se establecía la presunción, que a nuestro juicio es de carácter iuris tantum, es decir, desvirtuable en contrario, que al no hacerse la solicitud respectiva se entendía como renuncia a la concesión o permiso obtenida con anterioridad. Asimismo, se dispuso que este proceso especial de transformación de títulos no implicaba que los operadores existentes antes de entrada la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones tuvieren que someterse al procedimiento nuevo establecido para otorgamiento de Habilitaciones Administrativas o para la extinción, revocatoria o suspensión de las concesiones o permisos otorgados bajo el amparo de la anterior legislación.
Procedimiento aplicable
Este último principio es fundamental para entender el procedimiento aplicable y para determinar la inconstitucionalidad e ilegalidad del procedimiento que ha empleado Conatel en la suspensión de las transmisiones, realizadas a partir del pasado 31 de julio de 2009. De tal manera que cualquier infracción cometida presuntamente por los operadores de concesiones antiguas, bajo este régimen especial de transformación de títulos, no debía ser conocida por el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en los artículos 176 y siguientes de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. A nuestro juicio, ha habido por parte de Conatel una errónea interpretación del derecho adjetivo aplicable en los procedimientos para este caso de transformación de títulos. De no atenderse oportuna e injustificadamente al llamado de Conatel para la solicitud de transformación de títulos, y resultar con ello una infracción, (como la prevista en el numeral 2 del artículo 164 de la LOT) o de verificarse una presunta irregularidad en la legitimidad de la concesión, que condujera a la extinción, revocatoria o extinción definitiva de la concesión, ¿cuál era el procedimiento aplicable en esta materia? La respuesta está en el artículo 204 de la propia Ley Orgánica de Telecomunicaciones, a saber: “La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se aplicará supletoriamente a los procedimientos que instruya la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.” Este, y no otro, es el procedimiento administrativo aplicable para verificar las infracciones o incumplimientos derivados del régimen especial de transformación de títulos. El procedimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (LOPA) establecido en los artículos 47 y siguientes, como reflejo del Estado de Derecho y del Estado de Justicia, asegura para los operadores de Radio el derecho constitucional del debido proceso y el derecho constitucional de la defensa, contemplado concretamente este último en el artículo 48 del mencionado procedimiento. Y si aún Conatel hubiere estimado conveniente abreviar el procedimiento para tomar una decisión con relación al cambio de títulos, por considerar una menor complejidad del caso, hubiere podido optar por el procedimiento administrativo sumario, contemplado en los artículos 67 y siguientes ejusdem, que igualmente garantiza un debido proceso y el derecho de defensa de los administrados.
Al efectuarse por Conatel la imposición de multas y las medidas cautelares de suspensión inmediata y total de las transmisiones de Radio, para el caso del régimen especial de transformación de títulos, siguiendo el procedimiento de la LOT y no el procedimiento establecido en la LOPA, se ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso en todas las actuaciones administrativas, y el derecho constitucional a la defensa en todo estado y grado de la investigación. Ello dejando salvo el derecho constitucional económico de la libre empresa, consagrado en el artículo 112 constitucional.
El desempleo en un Estado Social
La medida tomada por Conatel de suspensión de transmisiones, con el consecuente cierre de emisoras de radio, ha provocado el desempleo de numerosos trabajadores dependientes e independientes, ligados con la Industria de la Radiodifusión. Directivos, administradores, locutores, productores nacionales independientes, técnicos, obreros, artistas, entre otros, de improviso, han quedado sin trabajo. Ello contraría el Estado Social que propugna la Constitución. Un país no avizora senderos de progreso cuando con medidas como éstas se coarta el bienestar de los trabajadores de la Radio, y la posibilidad de mejorar sus condiciones de vida. En un Estado Social las desigualdades de la población se hacen prioritarias para la intervención y protección del Estado como propiciador de la solución de conflictos sociales. Lejos de ello, esta acción de bajar el switchera y apagar los transmisores agrava aún más el problema sensible de la falta de empleo, así como las demandas sociales diarias que ocurren en el país.
Recursos procedentes
Al vulnerarse estos derechos, se hace necesario estudiar la procedencia del amparo constitucional para restablecer la situación jurídica infringida por Conatel con estas transgresiones. Asimismo, al configurarse una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y con ello una nulidad absoluta del acto administrativo dictado por Conatel, sería oportuno analizar la procedencia de los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico respectivos y, en su caso, la vía contenciosa administrativa jurisdiccional de nulidad de acto administrativo de efectos particulares.
Instancias internacionales
Agotadas las instancias internas, y de no obtenerse la tutela judicial efectiva, en desmedro del Estado de Justicia, quedaría abierta la posibilidad de las instancias jurisdiccionales internacionales. Al respecto, y como colofón de este análisis jurídico, se hace referencia a la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 6 de febrero de 2001, caso República del Perú-Baruch Ivcher Bronstein (Canal2-Frecuencia Latina). En dicho fallo, La Corte analizó el contenido del artículo 8, numerales 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales, por una parte, aseguran a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez competente o un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, y por la otra, contempla la garantía para cualquier persona inculpada de concederse el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Al respecto, la Corte se pronunció en los siguientes términos: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula `Garantías Judiciales´, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, `sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales´ a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. La Corte ha establecido que, a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter, las garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos órdenes y, por ende, en éstos el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo. Atendiendo a lo anterior, la Corte estima que tanto los órganos jurisdiccionales como los de cualquier otro carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. En este sentido, pese a que el artículo 8.1 de la Convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para la `determinación de sus derechos´, dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que afecte la determinación de sus derechos.”
En la misma sentencia la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se pronunció sobre la libertad de pensamiento y de expresión reconocida en el artículo 13 de la Convención Americana: “En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras su punto de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros, como el derecho a difundir la propia. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención. La importancia de este derecho destaca aún más al analizar el papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.”
Conclusión
Se concluye este análisis del régimen jurídico de las concesiones de Radio en el país, señalando que lo ocurrido con el cierre de las emisoras radiales realizado por Conatel en nada representa el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia con el que constitucionalmente se define Venezuela.
*Abogado y Locutor
Magister en Gerencia de Empresas, Mención Mercadeo
Estudios de Doctorado en Ciencias Administrativas
Productor y moderador del Programa radial “Balanza Jurídica”, con 23 años
en el aire, actualmente en Ecos del Torbes, 780 AM, San Cristóbal.
de Promoción y Publicidad
Fundador y Consultor Jurídico de la Casa del Locutor “Musiu Lacavalerie”,
San Cristóbal
Profesor de la asignatura “Legislación Radiofónica” en Cursos de Locución
21 años estudiando e investigando el Régimen Jurídico de los medios
radioeléctricos en Venezuela
Conferencista invitado en diversos foros para hablar del tema de la Regulación
Jurídica de la Radio y Televisión en Venezuela
